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學習重點 掌握未遂犯的成立前提：已著手實行犯罪，但犯罪尚未既遂。尚未著手者，不能直接認定為未遂。 區分「是否處罰」與「如何處罰」：未遂犯須有特別處罰規定；普通未遂（障礙未遂）僅是得減輕其刑。 不能未遂須同時符合不能發生犯罪結果、又無危險，法律效果為不罰，不是減輕或免除其刑。 中止未遂及準中止未遂的法律效果，均為減輕或免除其刑，不可與不能未遂混淆。 工具失靈、子彈不合或行為人離去，都不能單憑表面情節認定為不能未遂或中止未遂。 核心觀念 一、未遂犯：已經著手，但尚未既遂 依刑法第25條第1項，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。判斷時先看是否已進入犯罪的實行階段，再看犯罪是否既遂。只有犯罪想法，或仍停留在準備工具等階段，尚不能直接認定為未遂。 例如，意圖殺人而持槍對準他人頭部扣動扳機，已進入殺人行為的實行階段。即使槍枝未能擊發，也不能因此倒退認定為僅有預備行為。是否著手，與工具最後是否成功運作，是不同問題。 二、未遂犯的處罰：先找特別規定，再看減刑效果 刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」因此，不能認為所有犯罪只要未遂就一律處罰；必須確認該罪是否另有處罰未遂的規定。 此處的「特別規定」，是指法律對該犯罪另有處罰未遂的明文，並非一定要規定在刑法以外的特別法。殺人罪有處罰未遂的規定，因此已著手殺人而未既遂，仍可能成立殺人未遂。 普通未遂又常稱為障礙未遂，典型情形是因行為人意思以外的外在障礙而未能完成犯罪。其處罰是「得」按既遂犯之刑減輕，表示法院可以減輕，並非一律必須減輕。 三、不能未遂：不能發生結果，而且沒有危險 刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」這就是本單元最重要的不能未遂規定，也常以「不能犯」稱之。 適用本條必須同時具備兩項條件： 行為不能發生犯罪結果。 行為又無危險。 兩項條件缺一不可。「沒有發生結果」只是描述犯罪未成功，並不等於「不能發生結果」；即使認為結果不能發生，仍須進一步判斷是否無危險，才能適用不罰規定。 所謂「無危險」，一般理解為行為在客觀上根本不具有侵害法益的可能，通常是行為人對因果法則有重大無知的情形，例如以念咒、扎草人的方式想殺人。反之，若行為本身在一般人看來具有致人於死的可能，只是因為偶然因素（例如子彈規格不合、槍枝故障）而未成功，仍屬有危險，不是不能犯。 尤其要記住，不能未遂的法定效果是不罰，不是「必減輕其刑」，也不是「減輕或免除其刑」。舊法曾規定不能犯「減輕或免除其刑」，現行法已改為不罰，考題常以舊法的效果作為錯誤選項。 四、中止未遂與準中止未遂：自願停止或積極防止結果 依刑法第27條第1項，行為人已著手實行犯罪，若因己意中止，或因己意防止犯罪結果發生，其法律效果為減輕或免除其刑。這是鼓勵行為人出於自己的意思停止犯罪，或採取措施阻止結果發生。 「因己意」是判斷重點。若是因工具失靈、遭人制止等障礙，導致無法繼續犯罪，不能僅因行為人後來沒有再做，就認定為中止未遂。 準中止未遂則是指犯罪結果沒有發生，並非行為人的防止行為所造成，但行為人已盡力防止結果發生。例如，行為人已努力救助被害人，結果卻是因其他原因而未發生，仍適用第27條第1項後段，減輕或免除其刑。 中止未遂與準中止未遂都是必須給予減輕或免除其刑的效果，但不代表一律免刑；法院仍須在減輕與免除之間作成判斷。另須注意，中止未遂仍以該罪的未遂行為有處罰規定為前提，第27條並未另行創設所有犯罪未遂的可罰性，因此「中止未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」的敘述是正確的。 五、四種類型的處罰比較 類型判斷重點法律效果 普通未遂（障礙未遂）已著手，因外在障礙而未既遂得按既遂犯之刑減輕 不能未遂（不能犯）不能發生犯罪結果，又無危險不罰 中止未遂因己意中止，或因己意防止結果發生減輕或免除其刑（必減免） 準中止未遂結果未發生非因其防止行為，但已盡力防止減輕或免除其刑（必減免） 常考陷阱 一、把「不罰」改成「減輕或免除其刑」或「必減輕」 看到「行為不能發生犯罪結果，又無危險」，應直接連結刑法第26條的不罰。若選項接上「減輕或免除其刑」，就是把中止未遂的效果（也是舊法不能犯的效果）錯放到不能未遂；若寫「不能未遂，必減輕其刑」，同樣錯誤。 「不罰」與「免除其刑」不是可以任意替換的文字。作答時應依各條文的法定效果辨識，不要只因兩者看起來都可能不用受刑，就認為意思相同。 二、把普通未遂寫成「必減輕」 普通未遂是得減輕；中止未遂及準中止未遂是減輕或免除；不能未遂則是不罰。題目經常僅更換「得」「必」或「免除」等字詞，必須逐字確認。「障礙未遂，得減輕其刑」「中止未遂、準中止未遂，必減輕或免除其刑」都是正確敘述。 三、誤認中止未遂不受特別處罰規定限制 「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」是處罰所有未遂類型的基本門檻，中止未遂也適用。不能因中止未遂另有減免規定，就認為即使該罪未處罰未遂，也能直接依第27條處罰。 四、子彈規格不合，就認定不能未遂 意圖殺人，對準他人頭部連續扣動扳機，僅因裝填的子彈規格不合而未能擊發，應評價為普通（障礙）殺人未遂，得按殺人既遂之刑減輕。持槍射擊頭部在一般人看來具有高度致命危險，未擊發只是偶然障礙，並非行為人對因果法則重大無知，因此不符合「又無危險」的要件，不能認定為不能犯而不罰。 此類情境已經著手殺人，並非預備；行為人因無法擊發而憤然離去，是犯罪受到障礙後離開，並非出於己意放棄，也不能僅憑「自行離去」認定為中止未遂。離開現場不是中止未遂的充分條件。 記憶口訣 「先著手，再查罰；普通得減，不能不罰；己意中止，減輕或免。」 另記：「不能加無險，兩項才不罰；盡力防結果，準中止也減免。」