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學習重點 掌握違法取證的判斷順序：先查有無特別排除規定，沒有特別規定時，才適用第158條之4權衡法則。 區分「未全程錄音」與「筆錄、錄音不符」：前者原則上權衡判斷，後者不符部分依法不得作為證據。 熟悉第158條之2的法定障礙時間、夜間詢問及拘捕後未告知權利等情形，並注意適用主體（第2項不含檢察官）與適用對象（被告、犯罪嫌疑人，不含證人）。 分清證據能力、證明力與自白任意性；內容可信或符合事實，不代表當然可以作為證據。 核心觀念 一、證據能力與證明力不同 證據能力是證據能否作為認定犯罪事實之依據的法律資格；證明力則是具有證據能力的證據，究竟有多少可信程度與說服力。應先判斷證據能力，再評價證明力。依法應排除的證據，不能因內容可信、與事實相符，或經法院合法調查，就補成有證據能力。 二、第158條之4：違法取證的權衡法則 刑事訴訟法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 本條採個案權衡，既非違法證據一律排除，也非一律可用。法院應依具體情況判斷，例如違背法定程序的情節、是否故意、侵害權利的種類與程度、犯罪所生危害、排除證據對預防違法取證的效果等；不能只看案情輕重，也不是事實審法院任意決定或單純依自由心證決定。 適用證據種類：包括供述證據與非供述證據，例如陳述、違法搜索扣得的物品。 適用行為主體：以實施刑事訴訟程序的公務員為對象。私人自行監聽、錄音，不適用本條。 法定程序範圍：指我國刑事訴訟相關法律所定程序，不包括外國法所定程序。 補充性：法律另有明定排除效果時優先適用，不能再以權衡推翻；例如違法監聽，通訊保障及監察法另有明文規定其所得內容及衍生證據不得採為證據。 三、第100條之1：全程錄音與筆錄不符 訊問被告應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。依第100條之2，司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之。 情形證據能力的判斷 未依法全程連續錄音法律未明定排除效果，屬違背法定程序，依第158條之4權衡，因此自白可能有證據能力（不是絕對有或絕對無）。 筆錄記載與錄音或錄影內容不符法律明定：除急迫情況之例外外，其不符之部分，不得作為證據。 例如筆錄記載被告承認偷車10次，錄音中僅承認1次，超出的不符部分即不得作為證據。不是由被告負舉證責任，不必再傳喚警員確認筆錄是否正確，也不是由法院依自由心證選擇相信筆錄或錄音；且排除的是不符部分，不當然及於整份筆錄。 四、第158條之2第1項：障礙時間與夜間詢問 違背第93條之1第2項（法定障礙時間內不得訊問）或第100條之3第1項（司法警察夜間詢問禁止）規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。本條屬證據排除規定，規範對象是被告與犯罪嫌疑人，不適用於證人證言。 法定障礙時間：第93條之1所列情形，例如在途解送、交通障礙、候辯護人到場等經過的期間，不得訊問。因此檢察官拘提被告後，於在途解送時訊問所取得的自白及不利陳述，原則上不得作為證據；未經被告同意，在選任辯護人法定等候期間內未到場前即開始訊問，亦同。 夜間詢問：司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人，原則上不得於夜間為之，但有法定例外，例如經受詢問人明示同意、經檢察官或法官許可、有急迫情形；夜間經拘提或逮捕到場者，例外僅限於查驗其人有無錯誤，不是可以直接就案情詢問。 例外要件：經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，仍得作為證據。兩項必須同時具備，不能只憑陳述與事實相符就適用例外。 五、第158條之2第2項：拘捕後未告知權利 檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條所定告知緘默權、得選任辯護人等權利保障規定者，準用第1項：所得自白及其他不利陳述原則上排除，符合「非出於惡意」且「出於自由意志」才例外可用。 檢察官不是本項明文列舉的適用主體，此為常考點；但不能由此推論檢察官可以不告知權利。 六、任意性、具結與拒絕證言權 依第156條第1項，被告自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，始得為證據。不具任意性的自白直接依本條排除，不適用第158條之4權衡。 依實務見解，偵查人員依法告知涉嫌販毒之被告，若供出毒品來源或自白，可依毒品危害防制條例相關規定減免其刑，屬告知法律規定，並非不正利誘，所得與事實相符之自白可採為證據。相對地，以「不坦承或不供出共犯就會被羈押」施壓，屬脅迫等不正方法，自白即使符合事實也不得採用。 證人方面須分清兩種程序瑕疵： 情形效果 依法應具結而未具結依第158條之3，證言不得作為證據，屬法律明定排除，不適用第158條之4。 未依第186條第2項告知拒絕證言權依實務見解，對本案被告而言，該證言有無證據能力應依第158條之4權衡判斷；不因已具結而當然有證據能力，也不是當然無證據能力。 常考陷阱 常見錯誤寫法判斷關鍵 違法取得的證據「一律／絕對」可用或不可用除法律另有規定外，由法院審酌人權保障與公共利益之均衡維護個案權衡。 經法院合法調查後，違法證據即有證據能力調查程序不能治癒取證違法。 視案情輕重決定、法院任意決定、只要可信就有證據能力須依人權保障與公共利益進行法律上的權衡，可信度屬證明力問題。 本條只適用供述證據供述與非供述證據都適用。 私人監聽、違反外國法程序亦適用第158條之4本條限於我國實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序。 公務員違法監聽的錄音仍有證據能力通訊保障及監察法另有排除規定，不得採為證據。 警察違法搜索不適用第158條之4違法搜索（含違反夜間搜索禁止）正是第158條之4的典型適用；夜間搜索≠夜間詢問。 違背任意性的自白、拘捕後未告知緘默權的警詢筆錄、筆錄與錄音不符，也依第158條之4權衡三者各有特別規定（第156條、第158條之2第2項、第100條之1第2項），不用權衡。 應具結而未具結，依第158條之4權衡依第158條之3直接排除。 未錄音與筆錄錄音不符效果相同未錄音→權衡，可能有證據能力；不符→不符部分不得作為證據。 第158條之2同時適用證人證言僅規範被告、犯罪嫌疑人的自白及其他不利陳述。 第158條之2第2項適用主體包括檢察官只有檢察事務官、司法警察官、司法警察。 未全程錄音，自白「絕對有／無證明力」題目問的是證據能力，答「可能有證據能力」；證明力由法院評價，沒有絕對。 記憶口訣 「特別先、權衡後；人權公益兩兼顧。」先找法律明定的排除效果，沒有才進入第158條之4。 「漏錄要權衡，不符刪部分；障夜原則排，非惡且自由。」把錄音瑕疵與第158條之2的排除及例外分開記。 「二項三人：檢事官、警官、警察；檢察官不在場。」記住第158條之2第2項的適用主體。