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學習重點 掌握一般保證的契約性質（單務、無償、不要式的從契約）、從屬性及其例外，以及保證債務的範圍。 熟記保證人的抗辯權、抵銷權與先訴抗辯權；先訴抗辯權只有三種法定喪失事由。 理解保證人與物上保證人之間的求償：依比例分擔，物上保證人向保證人求償時，保證人仍得主張先訴抗辯權。 區分一般保證與人事保證：人事保證須書面，未定期間為3年，請求權2年消滅，並熟記其消滅事由。 掌握普通抵押權的擔保範圍、次序、保全，與其他用益物權的關係，以及流抵約款、共同抵押、法定地上權、最高限額抵押權與權利抵押權。 核心觀念 一、一般保證：契約性質與責任範圍 保證契約成立於債權人與保證人之間，不是主債務人與保證人之間。契約內容為主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任。 一般保證為單務、無償、諾成、不要式的從契約：只有保證人負義務，債權人無對待給付義務；民法並未要求一般保證須以書面為之，口頭合意即成立。保證人與主債務人間即使另有報酬約定，也不影響保證契約本身的單務、無償性質。 除契約另有訂定外，保證債務包含主債務及利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。因此保證人不能主張「只保本金」；主債務約定的利息、違約金，原則都在保證範圍內。基於從屬性，保證人的負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度，連帶保證人亦同。 從屬性的重要例外：保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證，其保證仍為有效。例如明知借款人為受監護宣告之人仍為其借款作保，保證有效。不能只因主債務無效，就認定保證「一定無效」。 保證人的權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；先訴抗辯權則屬法律允許拋棄的情形。 二、保證人的抗辯權與抵銷權 主債務人之抗辯：主債務人所有之抗辯，保證人均得主張；主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張。 抵銷：保證人得以主債務人對於債權人之債權主張抵銷。 撤銷權存在時的拒絕清償：主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人得拒絕清償。此權利性質為抗辯權，保證人並未因此取得撤銷權（非形成權、請求權或支配權）。 三、先訴抗辯權 民法第745條：保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，此即先訴抗辯權（又稱檢索抗辯權）。關鍵在「強制執行而無效果」，不是先催告或先起訴即可。因此一般保證的債權人不能未經執行就直接要求保證人清償，也不能像連帶債務那樣「對主債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付」。 依民法第746條，有下列情形之一者，保證人不得主張先訴抗辯權： 保證人拋棄先訴抗辯權（得事先拋棄）。 主債務人受破產宣告。 主債務人之財產不足清償其債務。 法定喪失事由只有上述三種。保證契約成立後主債務人住所變更致請求困難、下落不明，都不是現行法的喪失事由，保證人仍得主張先訴抗辯權。 連帶保證人與主債務人負連帶責任，沒有先訴抗辯權；但連帶保證仍是保證，仍有從屬性，例如負擔不得較主債務人為重。 四、保證人與物上保證人的求償 保證人以自己的全部財產負責；物上保證人是為他人債務提供自己之物設定抵押權的第三人，僅以抵押物負責。物上保證人代為清償，或因抵押權實行而喪失抵押物所有權時，於清償限度內承受債權人對債務人的債權。 同一債權同時有保證人與物上保證人時，依民法第879條，雙方按保證人應負之履行責任與抵押物之價值（或限定之金額）之比例分擔；抵押物擔保之債權額少於抵押物價值者，以該債權額為準。 情形計算結果 債務120萬元，保證人責任120萬元，抵押物價值60萬元120：60＝2：1保證人分擔80萬元、物上保證人分擔40萬元；保證人全額清償後，得向物上保證人求償40萬元 反之，物上保證人的抵押物被拍賣受償後，向保證人求償時，保證人仍得主張先訴抗辯權（保證人原本對債權人可主張的權利，不因債權移轉給物上保證人而消失）。 五、人事保證：性質、期間與消滅 人事保證是保證人與僱用人約定，於受僱人將來因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任時，由保證人代負賠償責任。其擔保對象是將來不確定的損害賠償，責任是否發生具有不確定性；所稱受僱人不以成立僱傭契約為限。 比較事項一般保證人事保證 契約性質單務、無償、諾成、不要式、從契約單務、無償、要式 形式要求無須書面應以書面為之，欠缺者無效 責任補充性先訴抗辯權（債權人執行主債務人財產無效果前得拒絕清償）以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任 期間無特別限制不得逾3年，未定期間者為3年 考題常把人事保證的「要式」與「諾成」對立看待：人事保證必須書面，因此「人事保證為諾成契約」「人事保證為不要式契約」都是錯誤選項；「人事保證為雙務契約」亦錯，應為單務、無償。 期間：人事保證約定期間不得逾3年，逾3年者縮短為3年；期滿得更新，更新期間亦不得逾3年。未定期間者，自成立之日起有效期間為3年（不是5年）。 請求權消滅：僱用人對保證人之請求權，因2年間不行使而消滅。 消滅事由：人事保證關係因下列事由而消滅： 保證之期間屆滿。 保證人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。 受僱人之僱傭關係消滅。 僱用人死亡不是消滅事由。保證人死亡後，人事保證關係消滅，原則上不由繼承人繼續擔保將來事故。 六、普通抵押權：意義、擔保範圍與次序 普通抵押權是對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就其賣得價金優先受償的物權；抵押人不以債務人為限。 抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者不在此限。下列不屬於法定擔保範圍： 設定抵押權之費用 行使債權之費用 抵押物隱有瑕疵而生之損害賠償 不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之，與債權額大小、債權成立先後或當事人約定無關。 抵押權之效力及於抵押物滅失後之殘餘物，以及抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者。 七、抵押權的保全與其他權利的關係 抵押權只支配抵押物的交換價值，抵押人仍保有使用收益及法律上處分的權能。因此設定抵押權後，所有人仍得： 讓與抵押物所有權（抵押權隨物存在，不受影響）。 再設定抵押權（依登記先後定次序）。 設定地上權、典權等用益物權或出租，並得收取地租；但成立在先的抵押權不因此受影響，抵押權具有優先性。 反之，若先設定地上權、後設定抵押權，則是成立在先的地上權優先，抵押權須承受既存地上權的負擔，不能說「抵押權不因此受影響」。 保全：抵押人之行為足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為；情況急迫時，抵押權人得自為必要之保全處分。會減損價值的是事實上處分，例如拆毀、改建房屋；出租、讓與、再設定抵押權或用益物權等，抵押權人不得阻止。 八、流抵約款與清償期後取得所有權 流抵約款：約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人。現行法承認此約款有效，但非經登記，不得對抗第三人（例如不動產受讓人）；登記是對抗要件，不是生效要件，也不因違反公序良俗而無效。 流抵仍有清算義務：抵押物價值超過擔保債權部分應返還抵押人；價值不足清償時，仍得請求債務人清償不足部分。 另外，抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約取得抵押物之所有權。 九、法定地上權 土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押，或以土地及建築物一併為抵押，於抵押物拍賣時，土地與建築物之拍定人各異者，視為已有地上權之設定。其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得聲請法院以判決定之。 注意是「視為地上權」，不是「推定租賃關係」，土地拍定人也不得請求拆屋還地，法院更不必重行拍賣。 十、共同抵押 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押人對債權人的內部分擔方式如下： 情形分擔基準 未限定各不動產負擔金額依各抵押物價值之比例 已限定各不動產負擔金額依各抵押物限定負擔金額之比例 僅部分限定依限定金額與未限定抵押物價值之比例 計算時，限定負擔金額高於抵押物價值者，以抵押物價值為準。例：丙物價值400萬元、限定600萬元；丁物價值1,000萬元、限定400萬元，擔保1,000萬元債權。丙以400萬元計、丁以400萬元計，比例1：1，各物最多只能負擔到400萬元，結果丙400萬元、丁400萬元，未受償部分仍由債務人負責。 十一、最高限額抵押權與權利抵押權 最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。 權利抵押權：地上權、農育權及典權均得為抵押權之標的物；區分地上權也是地上權的一種，同樣可以。不動產役權具從屬性，不得由需役不動產分離而為其他權利之標的物，因此不得單獨為抵押權客體。 常考陷阱 「保證債務以本金為限，不含利息、違約金」：錯。除契約另有訂定，保證範圍包含利息、違約金、損害賠償及其他從屬負擔。 「債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部給付」「保證人不得拒絕清償」：錯，這是連帶債務的寫法；一般保證人有先訴抗辯權。 「保證人不得以主債務人對債權人之債權主張抵銷」：錯，法律明定得主張抵銷。 「撤銷權存在時保證人拒絕清償的權利是形成權」：錯，是抗辯權。 「主債務人住所變更致請求困難、下落不明，保證人喪失先訴抗辯權」：錯。喪失事由只有拋棄、破產宣告、財產不足清償三種。 「先訴抗辯權不得事先拋棄」：錯，保證人得拋棄。 「連帶保證人仍有先訴抗辯權」：錯；但「連帶保證人負擔不能較主債務人為重」是對的。 「保證契約存在於主債務人與保證人間」：錯，存在於債權人與保證人間。 「主債務因欠缺行為能力無效，保證一定無效」：錯。保證人知其情事而為保證者，保證有效。 「一般保證為要式、有償、要物契約」「一般保證須書面」：錯，應為單務、無償、諾成、不要式。 「人事保證為不要式、諾成、雙務契約」：錯，人事保證須書面，且為單務、無償。 「人事保證未定期間者有效期間為5年」：錯，為3年；僱用人請求權2年不行使而消滅。 「僱用人死亡，人事保證關係消滅」：錯，消滅事由看保證人與受僱人，不看僱用人。 「物上保證人向保證人求償時，保證人只能主張債務消滅」：錯，保證人仍得主張先訴抗辯權。 「保證人全額清償後可向物上保證人求償抵押物全部價值」：錯，要按保證責任與抵押物價值的比例計算分擔額。 「抵押權擔保範圍含設定抵押權之費用、行使債權之費用、瑕疵損害賠償」：錯；法定範圍是原債權、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用。 「抵押權次序依債權額大小、債權成立先後或約定定之」：錯，依登記先後。 「設定抵押後不得再設地上權、典權、出租或讓與」：錯；抵押權人只能阻止拆毀、改建等減少價值的事實行為。 「先設地上權，後設抵押權，抵押權不受影響」：錯，順序顛倒；是先成立的權利優先。 「流抵約款未登記不生效力」「違反公序良俗無效」「價值不足不得再請求」：均錯；約款有效，未登記不得對抗第三人，且須清算。 「土地與房屋拍定人不同，推定有租賃關係」「得請求拆屋還地」：錯，視為已有地上權之設定。 共同抵押直接用限定金額計算：錯，限定金額高於抵押物價值時要以價值為準。 「最高限額抵押權時效完成後1年、2年、3年不實行」：錯，為5年。 「不動產役權得設定權利抵押權」：錯；地上權（含區分地上權）、農育權、典權才可以。 記憶口訣 「先訴看執行，喪失只三項：拋棄、破產、財不足。」 「人事要書面，未定三年，請求二年；僱主死了不算數。」 「押範圍：本、利、遲、違、實行費。」 「次序看登記，流抵登記才對抗，多退少補要清算。」 「地農典可押，役權不單押；最高限額時效後五年。」