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學習重點 掌握民法第1條的法源適用順序：法律優先；法律未規定時依習慣；無習慣時依法理。 理解第1條所稱「習慣」專指習慣法，不包括一般民間習俗、生活慣行或宗教誡律。 掌握民法第2條的限制：民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 辨別成文法、習慣法與法理三種民法法源，並分清憲法、條約及宗教規範在法源選項中的不同定位。 核心觀念 一、民法第1條：法源與適用順序 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」法源是處理民事問題時，判斷當事人權利義務的規範依據。依本條，民法的法源包括法律（成文法）、習慣（習慣法）與法理三者，而且有先後順序，不能任意挑選。 先適用法律：法律對爭議已有規定時，應依法律處理，不能只因地方上另有習俗，就捨棄法律。 法律未規定，才依習慣：這裡的習慣必須是具有法規範效力的習慣法，不能拿任何常見做法補充法律。 法律未規定，也無習慣法，才依法理：法理是依法律精神、法律體系及一般法律原則所導出的道理，不是個人直覺或任意的公平感。 「法律、習慣、法理都是民法法源」與「三者可自由選用」是兩回事。前者正確，後者忽略了第1條明定的適用順序。 補充：民法部分條文本身明定「另有習慣者，依其習慣」或類似文字，此時是法律自己授權讓習慣優先適用，屬於法律的特別安排，並未推翻第1條「法律優先」的原則。 二、「法律」：規範民事關係的成文法 第1條所稱法律，指得適用於民事關係的成文法，並不以名稱叫作「民法」的法典為限。民法典以外的民事特別法，以及其他法規中涉及私人間權利義務的規定，都可能成為民事事件的裁判依據。所以考題中的「成文法」屬於民法法源。 憲法關於人民權利義務的規定，不是第1條所稱的法律。憲法的基本權規定主要在規範國家與人民之間的關係，屬於公法性質，並不是直接用來規範私人之間民事權利義務的法律。憲法位階雖然最高，基本權價值也會影響民法的解釋與適用（例如透過公序良俗等概括規定間接發揮作用），但不能因此說它就是第1條所稱、可直接適用於民事的「法律」。 條約不能一概排除。條約雖是國家間的協定，但依法定程序完成、具有國內法效力，且內容涉及私人間權利義務時，就可以適用於民事關係，成為民法法源。若選項以「條約規範國家間權利義務」為由，斷言條約「絕非」民法法源，說法過於絕對，是錯誤的。 三、「習慣」專指習慣法 民法第1條所稱「習慣」，係專指習慣法。習慣法不是單純「大家都這樣做」，而是某種慣行經反覆實踐，並使社會成員形成應當遵守的法的確信。一般認為其成立應具備： 客觀面：反覆實踐的慣行。在一定社會範圍內，有持續、反覆的相同行為，不能只是偶發事件或個別人的做法。 主觀面：法的確信。社會成員認為這種慣行具有法律上的拘束力，而不只是出於方便、禮貌、信仰或人情而遵守。 法律未規定的事項。習慣法是補充法律的法源，法律已有規定時不能用來排除法律。 不違背公序良俗。即民法第2條的限制（見下文）。 行為很普遍，不等於具有法律效力；流傳很久，也不當然成立習慣法。考題若只強調「民間盛行」「沿襲多年」，仍不足以認定是第1條的習慣。 概念判斷重點能否作為民法法源 成文法適用於民事關係的成文法規範（不限民法典）可以，第一順位 習慣法有反覆慣行及法的確信，且不違反公序良俗可以，於法律未規定時適用 法理由法律精神與一般法律原則導出的道理可以，於無法律、無習慣法時適用 一般習俗、生活慣行可能只是禮節、便利或傳統做法，欠缺法的確信不能僅憑普遍存在就認定 宗教誡律（含新興宗教）以宗教信仰及教團規範為依據，屬信仰上的拘束不是民法法源 憲法人民權利義務規定規範國家與人民之間的公法關係不是第1條所稱之法律 四、民法第2條：習慣的公序良俗界限 民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」即使某種做法在民間流傳，仍須檢查它是否違反社會基本秩序或一般倫理要求；違反者，不能作為民事所適用的習慣。 民間所稱「洗門風」，是以使人公開賠罪、羞辱他人的方式處理糾紛，不能只因冠上「習慣」之名，就認定具有習慣法效力。它欠缺法的確信，且有違公序良俗，不是民法第1條所稱、可供適用的習慣。判斷時要同時運用第1條的習慣法概念與第2條的內容限制。 常考陷阱 「民間某某習俗（如洗門風），就是第1條所稱之習慣。」錯。第1條的習慣專指習慣法，事實上的習俗須具備法的確信，且不得違反公序良俗。 「第1條的習慣包括一切民間習俗。」錯。正確說法是「此之習慣，係專指習慣法而言」。 「習慣流傳越久，就一定有法律效力。」時間長短不能取代法的確信，也不能使違反公序良俗的做法取得效力。 「法律與習慣衝突時，可以優先依地方習慣處理。」第1條以法律未規定為適用習慣的前提；只有法律條文自己明定依習慣時，習慣才優先。 「法理只是參考，不是民法法源。」錯。法理是第1條明定的補充法源，只是順序在法律與習慣之後。 「憲法位階最高，所以人民權利義務的規定就是第1條所稱之法律。」錯。憲法基本權規範國家與人民間關係，位階高低與是否為本條的民事法律是兩回事。 「條約規範國家間權利義務，絕非民法法源。」錯。具國內法效力且涉及民事關係的條約，可以成為民法法源；看到「絕非」等絕對用語要特別小心。 「宗教誡律有人遵守，所以也是民法法源。」錯。新興宗教或其他宗教的誡律屬信仰規範，不是民法法源。問「何者非民法法源」時，成文法、習慣法、法理都是法源，宗教誡律才是答案。 記憶口訣 「有法依法，無法依習；無習依法理，習慣須合公序良俗。」 「民法法源三兄弟：成文法、習慣法、法理；誡律、憲法、洗門風，不在第1條裡。」 「習慣成法看兩面：反覆慣行、法的確信。」看到習俗、誡律或民間做法，先辨認是否具有法律拘束力，再檢查是否違反公序良俗。