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學習重點 掌握社會秩序維護法第38條：違反本法之行為涉嫌刑事犯罪時，應移送檢察官或少年法庭，採「刑事優先」原則。 弄清第38條但書中「仍依本法處罰」的處罰種類，以及已受刑事處罰後，罰鍰、申誡不再重複處罰的考試見解。 能判斷一個行為屬於社維法（行政秩序罰）還是刑事法律（刑事罰），例如施用毒品屬刑事法律，不適用社維法。 熟記賭博行為的分界：經營職業賭場依刑法處罰，在非公眾得出入之職業賭場賭博依社維法處罰。 社維法採屬地主義，不分國籍或身分，外國人與民意代表都適用。 核心觀念 一、社會秩序維護法與刑事法律之競合 社維法第38條本文：違反本法之行為，涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢察官或少年法庭，依刑事法律或少年事件處理法規定辦理。 這是「刑事優先」原則。警察機關發現違序行為同時涉及犯罪時，不得自行用社維法結案，必須移送司法機關。 第38條但書：其行為應處停止營業、勒令歇業、罰鍰或沒入之部分，仍依本法規定處罰。 依刑事法律處罰後，社維法的處罰還能不能再科處，可分兩類理解： 處罰種類已依刑事法律處罰後理由 申誡、拘留不再依社維法處罰不在第38條但書列舉範圍內，由刑事處罰吸收 罰鍰不再依社維法處罰（考題見解）雖列於但書，但與刑罰同屬財產或制裁性質，依「一行為不二罰」及行政罰法第26條（一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務者，依刑事法律處罰之），不重複科處 停止營業、勒令歇業仍得依社維法處罰屬其他種類處罰，刑罰無法替代其管制目的 沒入仍得依社維法處罰刑事程序未宣告沒收的物品，仍有剝奪的必要 結論：問到「已依刑事法律處罰，不再依社維法處罰」的處罰種類時，應選罰鍰與申誡。 二、社維法的適用範圍：行為屬行政罰還是刑罰 判斷「有無社維法適用」時，先問該行為在社維法中是否有處罰規定，或是否已由其他刑事法律專門規範。 吸食大麻：大麻屬第二級毒品，施用行為由毒品危害防制條例以刑事處罰規範，屬刑事法律範疇，不適用社維法。 徵信社受託跟監追蹤他人：屬社維法第89條第2款「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」的規範範圍。受客戶委託不等於有「正當理由」，適用社維法。 外國人在酒店表演上空秀：社維法第4條規定，在中華民國領域內違反本法者適用之，採屬地主義，外國人亦適用。在公眾得出入場所裸露、妨害善良風俗的行為，屬社維法妨害善良風俗的規範範圍。 縣議員在民宅職業賭場賭博：民宅屬非公眾得出入之職業賭博場所，依社維法第84條處罰。議員身分不影響社維法的適用，民意代表的言論免責權僅限會議時的言論，與賭博行為無關，適用社維法。 三、賭博行為：社維法與刑法之區分 判斷關鍵有兩個：行為角色（經營者或參與者）與場所性質（公眾得出入或非公眾得出入）。 行為態樣適用法律處罰性質 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博（經營職業賭場）刑法第268條刑事罰（三年以下有期徒刑，得併科罰金） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物刑法第266條刑事罰（罰金） 以電信設備、網際網路等方法賭博財物刑法第266條刑事罰 於非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物社維法第84條行政秩序罰（新臺幣九千元以下罰鍰） 補充：刑法賭博罪以「賭博財物」為要件，若只以供人暫時娛樂之物為賭，則不罰。 四、經營兼參與賭博的情形 例如某人在自宅經營職業賭博場所，又親自下場賭博，應拆成兩個行為分別判斷： 經營職業賭博場所：構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，屬刑事罰，應移送檢察官偵辦。 參與賭博：自宅不是公眾得出入之場所，不構成刑法第266條；但自宅已是職業賭博場所，參與者依社維法第84條處罰。 因此正確說法是：經營部分依刑法處罰，參與賭博部分依社維法處罰。這不是「違反社維法之數行為應分別處罰」，因為經營行為根本不屬社維法的範圍。 常考陷阱 陷阱一：「停止營業、沒入已受刑事處罰後就不再處罰」錯。停止營業、勒令歇業、沒入都列在第38條但書中，仍依社維法處罰。不再重複處罰的是罰鍰、申誡。 陷阱二：看到但書列有「罰鍰」，就判斷罰鍰一定再罰考題見解是，已受刑事處罰者，罰鍰依一行為不二罰原則不再重複科處，應與申誡一起選。 陷阱三：「違序行為涉及犯罪時，由警察機關依社維法裁處即可」錯。涉嫌刑事犯罪應移送檢察官（少年則移送少年法庭），刑事優先。 陷阱四：「經營職業賭博場所應依社維法處罰」錯。意圖營利供給賭博場所屬刑法第268條，是刑事罰。 陷阱五：「參與賭博一律依刑法處罰」錯。要看場所：在公眾得出入場所賭博依刑法第266條；在非公眾得出入之職業賭場（如民宅賭場）賭博依社維法第84條。 陷阱六：「經營與參與係違反社維法之數行為，應分別處罰」錯。經營屬刑法、參與屬社維法，兩者法律依據不同，不能都歸為社維法的數行為。 陷阱七：身分迷思（外國人、民意代表就不適用）社維法採屬地主義，外國人在我國境內違序照樣適用；縣議員等民意代表賭博也沒有豁免。 陷阱八：把毒品行為當成違序行為吸食大麻等施用毒品行為由毒品危害防制條例處罰，屬刑事法律範疇，是「無社維法適用」的典型答案。 陷阱九：徵信社受託跟監有正當理由受客戶委託不等於有正當理由，仍屬社維法「無正當理由跟追他人，經勸阻不聽」的規範範圍。 記憶口訣 競合口訣：「刑事優先送檢少；停歇罰沒但書留；已受刑罰免鍰誡」涉及犯罪送檢察官或少年法庭；但書列停業、歇業、罰鍰、沒入；已依刑事法律處罰後，罰鍰與申誡不再罰。 賭博口訣：「開場吃刑法，下場看場所；公眾刑法罰，民宅賭場社維罰」經營賭場是刑法第268條；參與者在公眾得出入場所賭博是刑法第266條；在非公眾得出入的職業賭場賭博是社維法第84條。 適用口訣：「屬地不問人，毒品歸刑事」外國人、議員都適用社維法；施用毒品屬刑事法律，不適用社維法。