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學習重點 警械使用條例第12條規定：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」警察合法用槍，在刑法上屬於依法令之行為，依刑法第21條第1項不罰。 要能分辨刑法上的各種阻卻違法事由：依法令之行為、依上級命令之職務上行為、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難。另外也要知道自助行為與超法規阻卻違法事由的位置。 正當防衛與緊急避難的區別在於行為對象。對侵害者本人反擊，是正當防衛；把危難轉嫁到無辜第三人身上，是緊急避難。 警察用槍、追車是否合法，要從三個面向判斷：法令依據（時機）、比例原則、注意義務（勿傷及他人）。用槍致人傷亡時，還要分別處理刑事責任與國家賠償或補償。 警察用槍的行政法性質，通說認為是行政事實行為，不是行政處分。 核心觀念 一、刑法上的阻卻違法事由總覽 行為該當構成要件後，若有阻卻違法事由，就不具違法性，因此不罰。刑法明文規定的阻卻違法事由如下： 事由條文要點典型例子 依法令之行為刑法第21條第1項依法律或法規命令授權而為的行為警察依警械使用條例用槍、依刑事訴訟法逮捕現行犯 依上級公務員命令之職務上行為刑法第21條第2項依所屬上級命令執行職務。但明知命令違法者，仍然要罰下級公務員奉命執行查封 業務上之正當行為刑法第22條從事業務時，依該業務常規所為的正當行為醫師依醫療常規施行手術 正當防衛刑法第23條對現在不法之侵害，為防衛自己或他人權利而反擊侵害者。防衛過當者，得減輕或免除其刑遭人持刀攻擊而反擊攻擊者 緊急避難刑法第24條為避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，出於不得已的行為。避難過當者，得減輕或免除其刑。在公務上或業務上有特別義務的人，不能為了避免自己的危難主張緊急避難被人追打，騎走路旁他人的機車逃離 另外有兩個常出現在選項中的概念： 自助行為：民法第151條規定，為保護自己權利，在來不及受法院或其他有關機關援助時，對他人的自由或財產施以拘束、押收或毀損。這是私人保全自己權利的行為，與警察執法無關。 超法規阻卻違法事由：法律沒有明文規定，由學說及實務承認，例如被害人承諾、義務衝突。由於警察用槍已有法律明文定性，不需要求助於超法規事由。 二、警械使用的法律性質：依法令之行為 警械使用條例第12條規定：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」所以警察依該條例的時機與程序使用警械，即使造成相對人受傷或死亡，在刑法上仍屬刑法第21條第1項依法令之行為，因此阻卻違法、不罰。 以夜間攔檢時嫌犯拔槍射擊員警為例，員警依法還擊致嫌犯死亡，在刑事審判中應主張「依法令之行為」。理由如下： 警械使用條例已直接將合法用槍定性為依法令之行為，這是最直接、也最正確的主張。 同一事實雖然可能也符合正當防衛的情狀，但考試問「依警械使用條例使用警械的性質」時，答案一律是依法令之行為。 這不是「上級命令之職務上行為」，因為用槍權限直接來自法律，不是來自長官命令。也不是「業務上正當行為」，因為警察執法屬於公權力行使，不是業務行為。 前提是必須「依本條例」使用。若不符合用槍時機，或逾越必要程度，就不能主張依法令之行為阻卻違法，仍可能成立傷害、殺人或過失致死傷等罪。 三、合法使用槍械的判斷要件 用槍是否合法，可依下列三點檢視： 用槍時機：須符合警械使用條例所列的情形。例如警察人員或他人的生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認有受危害之虞；犯罪嫌疑人持有兇器拒捕、脫逃等。 比例原則：應基於急迫需要，以合理、必要的程度為限，不得逾越必要程度。可以先以鳴槍示警或其他較輕微的手段處理時，應先採取較輕微的手段。 注意義務：應注意勿傷及其他之人；非情況急迫，應注意勿傷及相對人的致命部位。 以車輛衝撞員警後開槍、誤中乘客為例。嫌犯駕車衝撞員警，員警的生命、身體遭受強暴危害，符合用槍時機。但當時車窗貼有隔熱紙、車內未開燈、車內有乘客，員警往後跳開時重心不穩，在這些情況下開槍，是否已盡「勿傷及其他之人」的注意義務，以及是否符合比例原則，就是論述重點。 若員警持刀拒捕的竊車嫌犯先對空鳴槍示警，再射擊大腿這類非致命部位，用槍時機與手段大致合乎規定。至於流彈傷及路人的部分，要另外檢討員警是否盡到注意義務。 四、警察用槍的行政法性質 通說：行政事實行為。開槍屬於直接以實力作用於人或物的行為，目的在於產生事實上的效果（制止、逮捕），並不是對外發生法律效果的單方規制，因此不是行政處分。在性質上類似即時強制或直接強制的實力行使。 開槍前喝令「停止」「下車」等命令，則屬於課予相對人作為或不作為義務的下命行為，可能被評價為行政處分。作答時應區分「命令」與「開槍」這兩個階段。 救濟方式：事實行為通常以國家賠償、損失補償或一般給付訴訟處理，不以撤銷訴訟處理。 五、用槍致人損害的賠償與補償 情形對象處理 合法用槍相對人（如拒捕脫逃者）相對人自行招致危害，原則上不賠償也不補償；刑事上員警屬依法令之行為，不罰 合法用槍無辜第三人（如路人、乘客）屬於特別犧牲，由各級政府支付損失補償（醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費） 違法用槍受害之人依國家賠償法請求國家賠償；員警有故意或重大過失時，政府對員警有求償權 賠償與補償要分清楚：違法行為造成損害稱為賠償，合法行為造成特別犧牲稱為補償。 誤傷第三人的刑責要另外檢討。依法令之行為所阻卻的，是對相對人執法的違法性。對無辜第三人，不能主張正當防衛，因為第三人不是侵害者。此時應檢討員警有無違反注意義務。有過失的話，可能成立刑法上的過失傷害或過失致重傷；已盡注意義務且無法預見的話，就不成立過失犯。 六、警察追車的合法性 警察追緝不停車受檢的違規或嫌疑車輛，同樣從三個面向判斷： 法令依據：警察職權行使法第8條授權警察對已發生危害或依客觀合理判斷易生危害的交通工具予以攔停。駕駛人拒絕停車受檢，道路交通管理處罰條例也有處罰規定。追車本身是有法令依據的職務行為。 比例原則：警察職權行使法第3條規定，警察行使職權不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。若只是紅燈右轉這類輕微交通違規，應衡量違規的輕重與高速追逐對員警、民眾及公共交通所造成的危險。能以記錄車號逕行舉發等較溫和的手段達成目的時，不宜不計代價強行追車。 注意義務：執行勤務時仍須注意行車安全。因車速過快撞上分隔島，就要檢討是否違反注意義務，以及是否已失去比例性。 結論的寫法是：追車行為有法令依據，在合乎比例且已盡注意義務時，屬於依法令之行為。但若手段過當或疏於注意，就可能構成違法執勤，並衍生國家賠償或過失責任的問題。 七、社會秩序維護法上的不罰事由 社會秩序維護法同樣設有依法令之行為、正當防衛、緊急避難、不可抗力等不罰規定，概念與刑法相同。 被人追打時，未經同意騎走路旁第三人的機車逃離，且沒有不法所有意圖。這是為了避免自己身體的緊急危難，將危難轉嫁給無辜車主，屬於緊急避難，不罰。這不是正當防衛，因為車主並不是侵害者。這也不是不可抗力，因為行為人是在自己意思下選擇了避難手段。 同行友人遭人一再跟蹤，第三人與跟蹤者理論並在拉扯中將其推倒。警察可依法通知、詢問，檢討是否該當社會秩序維護法「加暴行於人」等規定。推人者可抗辯自己是為了防衛他人（被跟蹤者）的權利，排除現在不法的侵害，屬於正當防衛，因此不罰。審查重點在於侵害是否屬於「現在」的不法侵害，以及推倒行為有無過當。跟蹤者本身也可能涉及社會秩序維護法中「無正當理由跟追他人，經勸阻不聽」的規定，或跟蹤騷擾防制法。 常考陷阱 錯誤寫法：「警察依警械使用條例用槍屬正當防衛」或「屬緊急避難」。條例已明文定性為依法令之行為。即使事實上警察遭到攻擊，選擇題問的是「依條例使用警械的性質」，答案仍然是依法令之行為。 錯誤寫法：「屬自助行為」。自助行為規定在民法第151條，是私人保護自己權利的行為，不是公權力的行使。 錯誤寫法：「屬超法規阻卻違法事由」。既然法律已有明文，就不是超法規事由。 錯誤寫法：「屬上級公務員命令之職務上行為」或「業務上正當行為」。用槍權限直接來自法律，不是來自上級命令。警察執法也不是業務行為。 正當防衛與緊急避難混淆：判斷關鍵在於行為對象是誰。行為作用在侵害者本人身上，是正當防衛；行為作用在無辜第三人的法益上（如騎走路人的機車），是緊急避難。 緊急避難與不可抗力混淆：不可抗力是指行為人無法控制的外力，例如被強力推擠撞到他人。行為人主動選擇手段以逃離危難時，屬於緊急避難。 錯誤寫法：「只要是警察執勤用槍，一律阻卻違法」。必須是「依本條例」，也就是符合用槍時機、比例原則與注意義務。不符合時，不能主張依法令之行為。 錯誤寫法：「合法用槍誤傷路人，國家應負國家賠償責任」。合法行為造成第三人的特別犧牲，應給予補償；違法用槍時，才是國家賠償。 錯誤寫法：「對誤傷的第三人也可以主張正當防衛」。第三人不是侵害者，對其不成立正當防衛，應改從過失責任及注意義務檢討。 錯誤寫法：「警察開槍是行政處分」。開槍屬行政事實行為；開槍前的喝令下車、停止等命令，才可能是行政處分。 錯誤寫法：「有法令依據，追車行為就一律合法」。追車還要通過比例原則與注意義務的檢驗。輕微違規卻高速追逐並危及公眾安全時，合法性會受到質疑。 緊急避難的特別義務限制：在公務上或業務上有特別義務的人（如警察、消防員），不能為了避免自己的危難主張緊急避難。但為了避免他人的危難，仍然可以主張。 記憶口訣 「警械用槍，依法令；條例十二，記清楚。」：依警械使用條例使用警械，一律是依法令之行為。 「打壞人是防衛，拿好人東西是避難。」：反擊侵害者是正當防衛，犧牲無辜第三人的法益是緊急避難。 「時機、比例、勿傷人」：用槍與追車合法性的三步檢驗，分別是法令時機、比例原則、注意義務。 「違法賠、合法補」：違法用槍適用國家賠償，合法用槍致第三人損害給予損失補償。 「喝令是處分，開槍是事實」：區分警察用槍各階段的行政法性質。