阿摩線上測驗
登入
阿摩線上測驗
登入
學習重點 掌握民法第1條的適用順序：法律→習慣→法理。法律未規定時，首先應依習慣。法院不得因法律沒有規定而拒絕裁判。 習慣成為法源的要件：反覆慣行的事實、法之確信（規範上的普遍確信）、屬於法律未規定的事項、不背於公序良俗。 依民法第2條，民事所適用的習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 習慣法不須經法院判決承認、立法院認可、法院公告或官方記載。一般生活習俗（如嫁妝）也不等於法律義務。 外國法律、外國判例、未簽署的條約、舊法律及法律草案，可以作為法理參考，但不直接取得我國法律的拘束力。 核心觀念 一、民事法源的適用順序 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」處理民事爭議時，先適用法律。法律未規定時，依符合要件的習慣。也沒有習慣可循時，才依法理補充。 順序法源判斷重點 第一順位法律有法律規定就先適用，習慣不能推翻已制定的法律規定。 第二順位習慣限於法律未規定的事項，須有反覆慣行與法之確信，且不背於公序良俗。 第三順位法理法律與習慣都沒有時，依法律體系的一般原理補充。 法律未規定時，優先適用的是習慣，不是法理、判例或學說。第1條所稱的「習慣」，指具有法源效力的習慣法，學理上常稱為「間接法源」，不包括所有日常習俗。也不能把順序改寫成「舊慣優先，沒有舊慣再依鄉鎮市調解條例」。 原則上，習慣法的內容不應違反已制定的法律規定。但法律本身明定「除另有習慣外」時，就是法律特別承認習慣優先，例如後述地上權欠租的規定。 二、習慣法的成立要件 客觀要件：反覆慣行。社會上須確實有長期、多年反覆施行的事實。偶發行為或一次性的約定都不夠。 主觀要件：法之確信。社會上大多數成員確信它具有法律上的拘束力，甘願受其拘束。這也稱為「人們規範上的（普遍）確信」。重點是社會一般大眾的確信，不是法官個人的確信。 補充性：須為法律未規定的事項。習慣法用來填補成文法的空白。 內容界限：不背於公序良俗。即使流傳已久、普遍遵行，仍要接受這項檢驗。 只要反覆實行還不夠，必須同時具備法之確信，才是習慣法。 屬於要件不屬於要件 反覆慣行（多年慣行的事實）須經法院判決承認、司法實務確認 法之確信（規範上的普遍確信）須經立法院或立法機關認可 法律未規定的事項須經法院正式公告、國家調查並記載於官方文書 不背於公序良俗居民的協議、社會賢達認可、彰顯道德理想、以道德規範為基礎、因地制宜或有自治立法 法院在個案中調查某項習慣是否存在，是在確認既有的習慣法，不是在創設它。因此不能說習慣必須先經法院確認才能成為法源。 三、公序良俗與一般生活習慣 民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」公共秩序或善良風俗，只要違背其中一項，就不得作為民事裁判的依據。法院也不得依據違反公序良俗的習慣裁判。 習慣即使來自民間風俗，仍可能違反公序良俗。也不能因為私法自治，就斷言習慣法絕不會與憲法的平等原則衝突，例如帶有性別差別待遇的習慣。 女兒結婚時給嫁妝，只是習慣，法律並無強制規定。它不是法律規定的義務，也不能請求國家強制履行或強制執行。 四、習慣在物權與地上權規定中的作用 民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」因此，現行民法承認習慣可以創設物權。「民法不承認習慣法可以創設物權」是錯誤的說法。 依民法第836條，地上權人積欠地租達二年之總額時，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付。地上權人於期限內仍不支付時，土地所有人得終止地上權。這是法律明文保留習慣優先的例子。 五、法理的內容與參考資料 法理是從法律整體精神、規範目的與一般法律原則導出的道理。法律與習慣都沒有時，法院可以依類似事件的法律規定處理（類推適用），也可以參考下列資料： 參考資料適用重點 類似事件的法律規定法律無規定也無習慣時，可依類似事件的法律解決。 外國法律及外國判例不與我國社會情形相反者，可以作為法理採用。 我國未簽署的國際條約與我國社會情形相似者，也可以作為法理參考，不是一律不可採用。 舊法律、法律草案不與現行法律精神牴觸者，可以採用。 外國法院的判例只能作為法理，成為判決基礎的參考。它不是不得引用，但也不會優先於我國裁判，更沒有與我國判例相同的拘束力。 六、法院裁判與法源的關係 民事法院不得以法律無規定為由拒絕審判，因為民法第1條已提供習慣與法理的補充途徑。法院可以填補法律漏洞，也可以類推適用。民事裁判可以依法理，也可以援用法律以外的法源（習慣、法理），但不可以適用違反公共秩序的習慣。 民事訴訟的其他基本原則都正確，但它們都不等於可以拒絕審判： 不告不理：涉及訴訟的發動。 自由心證：涉及證據評價。 一事不再理：涉及確定裁判後禁止重複起訴。 「法院不得補充法律漏洞而做裁判」是明確錯誤的敘述。至於「法院得依據法規命令裁判」「法院得依據判例裁判」這類敘述，過去曾有命題爭議而採多個答案。作答時仍以「法院須補充漏洞、不得依違反公序良俗的習慣裁判」為核心判斷。 七、與憲法規定的區辨 國家機關的組織不適用民事習慣法的補充規則。依憲法，行政院與立法院的組織都以法律定之，不是以習慣定之，也不是由兩院合議再由總統公告。 常考陷阱 「只要反覆進行的社會習慣就是習慣法」：錯。還須有法之確信，並且不背於公序良俗。 「須經法院判決承認、司法實務確認、立法院認可、法院公告、官方記載」：錯。這些都不是習慣法的要件。 「必須法官對其有法之確信」：錯。應為社會一般大眾的確信。 「人們的協議、社會賢達認可、彰顯道德理想、以道德規範為基礎」：錯。正確要件是「人們規範上的確信」。 「以法律有規定者為限」「以因地制宜、有自治立法者為限」：錯。條文的限制只有「不背於公共秩序或善良風俗」。 「法律未規定時，先依法理、判例或學說」：錯。應先依習慣。 「來自民間風俗就不會違反公序良俗」「私法自治，所以不會牴觸平等原則」：錯。 「民法不承認習慣可以創設物權」：錯。第757條明定物權得依法律或習慣創設。 「我國未簽署的條約一律不可採用」：錯。可以作為法理參考。 「外國判例不得引用」「外國判例優先或與我國判例同具拘束力」：錯。外國判例只能視為法理。 「無法律規定時可以拒絕審判」「民事裁判不可依法理、不可類推」：錯。 「嫁妝是法律義務，可以請求強制執行」：錯。嫁妝只是習慣，法律並無強制規定。 「行政院組織以習慣定之」：錯。行政院組織以法律定之。 記憶口訣 「先法律、次習慣、後法理。」 「慣行加確信，法無規定，不違公序良俗。」（四要件） 「不用法院認、不用立院批，外國判例當法理。」 「物權法律或習慣，欠租兩年算總額。」