三、甲於民國 105 年間向乙借款，為擔保乙之債權，將其所有土地一筆設定 抵押權於乙（經登記）。惟設定抵押權時，甲在該土地上已有 A 屋（未 辦保存登記）；於設定抵押權後，甲另在該土地上營造 B 屋；又將該土 地之特定部分出租於丙建造 C 屋（B、C 屋均經保存登記）。乙屆期未 受清償，乃於聲請法院為拍賣土地之裁定後，聲請執行，得否聲請將上 開 A、B、C 屋併付拍賣？（25 分）

法律問題：債權人聲請拍賣債務人所有土地，土地上有未保存登記建物，未保存登記建物非屬債務人所有時如何處理？例如：

（一）債務人甲先以空地向債權人乙設定抵押，之後債務人甲在該土地上興建房屋，以供居住。嗣後債務人甲將該房屋（不包含土地）之事實上處分權讓與第三人丙。之後債務人甲無力償債，債權人乙聲請拍賣土地時，得否就該建物聲請併付拍賣？

（二）債務人於民國（下同）69年間在土地上建築有未保存登記建物，於81年間以該土地設定抵押權予債權人，因地上建物未保存登記，無法設定抵押，惟定型化抵押權契約上聲請登記以外之約定事項寫明「房屋如未辦理保存登記者，並願一併擔保在內，日後如不履行清償債務時，願將抵押土地及地上房屋一併被拍賣抵償決無異議。」，之後於90年間，債務人積欠第三人債務，將該建物轉讓予第三人，第三人取得該未保存登記建物之事實上處分權，債權人如欲聲請拍賣土地時，得否主張該未保存登記建物為抵押權效力所及而主張一併拍賣？

（三）甲循法院拍賣程序標得A土地應有部分二分之一及地上未保存登記建物B（建物B坐落A土地的範圍大於應有部分二分之一），乙為A土地之另一共有人，應有部分亦為二分之一，甲提起分割共有物之訴訟後，實體法院判決變價分割確定，甲聲請強制執行拍賣該土地，甲、乙均對該土地基於共有人及地上建物事實處分權人主張有優先承買權，應准何者有優先承買權？

討論意見：（一）

甲說：不論第三人丙是否同意，執行法院得將該獨立之未辦保存登記建物與債務人甲所有之土地建物併付拍賣，但該未辦保存登記建物拍得價金應交付第三人丙。

乙說：若第三人丙不同意併付拍賣，則執行法院可將第三人丙對債務人甲所有土地之使用權依法除去，並將拍賣條件定為「拍定後應將該未辦保存登記建物拆除後點交」。

丙說：未辦保存登記之房屋，因無法為所有權之移轉登記，丙僅能取得房屋之事實上處分權，該房屋之所有權仍屬甲所有，故乙聲請拍賣土地時，就該房屋聲請併付拍賣，已符合民法第877條之規定，自應准許。惟乙就該建物賣得價金並無優先受償權，如拍賣土地之價金不足清償其抵押債權，乙須執有對甲個人之執行名義（非拍賣抵押物之裁定），否則不得就房屋部分之賣得價金分配受償。如甲、乙、丙均同意房屋部分賣得價金交予丙，復無其他第三人聲明參與分配，依當事人處分權主義之精神，亦得准許。

（二）

甲說：否定說。以不動產為標的的物權契約，若想發生法律效力，非以書面訂立，並經登記不可，民法第758、760條定有明文，是依本題情形，當事人間僅有書面契約，但未經登記，不符物權法定主義，自非抵押權效力所及，不得併付拍賣。

乙說：肯定說。本件當事人間就未保存登記建物部分僅有書面契約而未經登記，非不登記而係無法登記，似可將該未保存登記建物視為該土地之從物，依民法第68條第2項規定：「主物之處分及於從物。」，抵押權效力當然及於從物，得併付拍賣。

（三）

甲說：肯定說─甲基於係地上建物事實處分權人有優先承買權。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分共有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第34條之1第4項之優先承購權，是甲、乙均不能依共有人地位主張優先承買權。惟按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文，本件甲應具備準地上權人之地位，應得類推適用前開土地法第104條第1項前段之規定，應有優先承買權。

乙說：否定說─甲、乙均無優先承買權。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分共有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第34條之1第4項之優先承購權，是甲、乙均不能主張共有人之優先承買權。且甲之情形未符土地法第104條第1項前段之規定，依優先承買權不能創設法理，甲亦不得以地上建物事實處分權人之地位主張有優先承買權。

審查意見：無。

研討結論：

（一）採丙說。

（二）採甲說。

（三）採乙說。